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徐万涛的博客

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重点推荐-- 2010年初级经济法重点讲义2  

2010-02-05 08:38:09|  分类: 会计考试类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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第二章 劳动合同法律制度

 

[考情分析]该章为新增加的一章。

第一节 劳动合同法律制度概述

知识点1、劳动合同法律制度概述

一、劳动合同的概念和特征

(一)劳动合同的概念:劳动者和用人单位之间依法确定劳动关系,明确双方权利义务的书面协议。

(二)劳动合同的特征

1.主体的特定性。主体一方是劳动者,另一方是用人单位。

2.内容具有较强的法定性。

3.劳动者在签订和履行劳动合同过程中的地位在发生变化。

二、劳动合同法的适用范围

1.境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等组织与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用劳动合同法。

2.国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法执行。

3.事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律有规定的,依照规定,未作规定的,依照劳动合同法有关规定执行。

第二节 劳动合同的订立

知识点2、劳动合同订立概念、原则和主体

一、劳动合同订立的概念和原则

(一)概念(了解):协商一致,以书面形式确定双方权利、义务及责任,确立劳动关系的法律行为。

(二)订立原则

1.合法原则2.公平原则3.平等自愿原则4.协商一致原则5.诚实信用原则

二、劳动合同订立的主体

(一)主体的资格要求

1.劳动者需年满16周岁(文艺、体育、特种工艺单位录用人员可以除外),有劳动权利能力和行为能力。

2.用人单位有用人权利能力和行为能力

分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者签订合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者签订劳动合同。

(二)订立主体的义务

1.用人单位的义务和责任

如实告知的义务,包括工作内容、工作条件、以及劳动者要求了解的其他情况。

不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。扣押证件的,责令限期退还并依法给予处罚。要求担保或收取财物的,责令限期退还,并处每人500以上2000元以下标准的罚款,造成损害的,应当承担赔偿责任。

2.劳动者的义务

有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应如实说明。

知识点3、劳动合同订立的形式

三、劳动合同订立的形式

1.用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。应订立书面劳动合同。

2.对已建立劳动关系,未同时订立合同的,应自用工之日起1个月内订立书面合同。

在用工前订立劳动合同,劳动关系自用工之日起建立。

3.几种需要说明的情况:

(1)自用工之日起1个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

(2)用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并支付经济补偿。

用人单位向劳动者每月支付2倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前1日。(注意计算)

(3)用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满1个月的次日至满1年的前1日应当向劳动者每月支付2倍的工资,并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

(4)非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

[例2-3]小王,2008年2月1日,在服装厂工作,工资6千,未订合同,催公司公司未回应。2009年3月公司突然通知定合同,薪水降为3000,王不同意,分析怎么解决。

满一年了,未订合同,视为无固定期劳动合同,王可以要求公司签无固定期合同,同时王可获得自2008年3月起到2009年1月共11个月的双倍工资补偿,除正常工资外,可获得6000×11=66000。

知识点4、劳动合同的类型

四、劳动合同的类型:

(一)固定期限劳动合同

固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。

(二)无固定期限劳动合同

无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

[需要说明的事项]

1.连续工作满10年的起始时间,应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行前的工作年限。

2.劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

3.连续订立固定期限劳动合同的次数,应当自劳动合同法2008年1月1日后,续订固定期限劳动合同时开始计算。

4.地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

(三)以完成一定工作任务为期限的劳动合同

是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

知识点5、劳动合同的效力

五、劳动合同的效力

(一)劳动合同的生效

劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。有特殊规定的,如约定须经过公证或鉴证方可生效的,其生效时间开始于上述手续办理完毕之日。

(二)无效劳动合同

下列劳动合同无效或者部分无效:

1.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

3.违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

(三)无效劳动合同的法律后果

无效劳动合同,订立时起就没有法律约束力。劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。

劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第三节 劳动合同的主要内容

知识点6、劳动合同必备条款

一、劳动合同必备条款

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

用人单位的名称:注册登记时所登记的名称;

住所:标明用人单位住所的具体地址,有两个以上办事机构的,主要办公机构所在地为住所;

具有法人资格的用人单位:注明法定代表人或者主要负责人;

不具有法人资格的用人单位:写明该单位的主要负责人。

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

劳动者的姓名:以户籍登记,即身份证上所载为准。

住址:以户籍所在的居住地为住址,经常居住地与户籍所在地不一致的,以经常居住地为住址。

(三)劳动合同期限;

(四)工作内容和工作地点;

(五)工作时间和休息休假;

1.工作时间:

(1)标准工时制:

①每天8小时,每周40个小时的标准工时制度。

②因工作性质和生产特定不能实行标准工时制度的,应保证每天工作不超过8小时,每周工作不超过40小时,每周至少休息1天。

③生产经营需要,经与工会或劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过1小时。特殊原因需要延长的,在保证劳动者身体健康的条件下每天不得超过3小时,每月不得超过36小时。

下列情况不受规定限制:

⑴发生自然灾害、事故或者其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;

⑵生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;

⑶规定的其他情形。

(2)不定时工作制:无固定工作时间限制的工作制度。主要是用于一些因工作性质或工作条件不受标准工作时间限制的工作岗位。

(3)综合计算工时制度:用人单位根据生产和工作的特点,分别以周、月、季、年为周期,综合计算劳动者工作时间,但平均日工作时间和平均周工作时间与法定标准工作时间基本相同的工时形式。(需批准)

例如:生产经营受季节及自然条件限制的、受外界因素影响,生产任务不均衡的。

2.休息休假:

休息包括:工作日内的间歇时间、工作日之间的休息时间和公休假日。

休假包括:

(1)法定假日:包括新年、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节和国庆节。

(2)年休假。

①机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假。

②职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

③职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。

注意:“累计工作”应是指员工全部的工作年限,应该包含以前任职单位的工作年限。

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

④年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。

⑤职工有下列情形之一的,不享受当年的年休假:

(a)职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;

(b)职工请事假累计20天以上,且单位按照规定不扣工资的;

(c)累计工作满1年不满10年职工,请病假累计2个月以上的;

(d)累计工作满10年不满20年职工,请病假累计3个月以上的;

(e)累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的。

(六)劳动报酬;

1.劳动报酬与支付

①工资应当以法定货币支付,不得以实物及有价证券代替货币支付。

②工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日,则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次,实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。

③对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者,用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。

2.特殊情况下的工资支付

①劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间,用人单位应依法支付工资。

②在部分公民放假的节日期间(如妇女节),对参加社会活动或单位组织庆祝活动和照常工作的职工,应支付工资报酬,但不支付加班工资。如果该节日恰逢周六日,单位安排职工加班工作,则应支付休息日的加班工资。

③用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后,根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应按以下标准支付工资:

(a)用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资;

(b)用人单位依法安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;

(c)用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。

(d)实行计件工资的劳动者,在完成计件定额任务后,由用人单位安排延长工作时间的,应根据上述规定的原则,分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。

几点主要说明的事项:

(a)实行综合计算工时工作制的,超过法定标准工作时间的部分,应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。

(b)实行不定时工时制度的劳动者,不执行上述规定。

(c)用人单位安排加班不支付加班费的,责令限期支付,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50% 以上100%以下加付赔偿金。

(d)因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付。

[例2-6]夏某日工资为120元,每周工作5天,每天工作8小时。她在2008年10月的一个周六加班了1天,在“十一”国庆节加班了2天。请计算她10月份的加班工资。如果公司不支付,她可以得到什么救济?

【答案】加班工资=2×120+3×120=960元。单位安排加班不支付加班费的,责令限期支付,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50% 以上100%以下加付赔偿金。

3.最低工资制度

劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的,最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按合同履行地的标准执行;注册地有关标准高于履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地规定执行的,从其约定。

(七)社会保险;

包括养老、失业、医疗、工伤和生育保险五项。

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

知识点7、劳动合同约定条款

二、劳动合同约定条款

(一)试用期

1.试用期期限的强制规定

合同期限

试用期

3个月以上不满一年

不超过1个月

1年以上(含)不满3年

不超过2个月

3年以上(含)固定期和无固定期限

不超过6个月

需要说明的事项:

①同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期;

②试用期结束后,不管是在劳动合同期限内,还是劳动合同续订,用人单位不得再约定试用期;

③劳动合同续订或者劳动合同终止后一段时间又招用的,不得再约定试用期;

④以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的,不得约定试用期;

⑤试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同;

⑥违反规定的,责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

[例2-7]2008年,甲与某公司签订了1年期劳动合同,规定试用期3个月,试用期工资1800,期满2000。该试用期约定是否有效。

[解析]1年期合同不超过2个月,如果履行了3个月试用期,则该公司应以2000元的工资标准,对超过2个月法定试用期的第3个月予以赔偿,即赔偿差额2000-1800=200元。

2.试用期工资的强制性规定

试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。该劳动合同约定工资指试用期满后的工资。

3.试用期内劳动合同的解除

(1)劳动者有下列情形的,用人单位可以解除劳动合同。

①劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;

②劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

③劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

⑥劳动者被依法追究刑事责任的;

⑦劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

⑧劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(2)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。

(二)服务期

1.服务期的含义:劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而作出的劳动履行期限承诺。

用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。培训费包括有凭证的专业技术培训费用、培训期的差旅费及因培训产生的其他直接费用。

服务期一般长于劳动合同期限。合同期满但约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当延续至服务期满。另有约定的,从其约定。

2.劳动者违反服务期的违约责任

劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。对已经履行部分期限的,违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

如果用人单位没有对劳动者培训出资,则无权要求劳动者按约定承担违约责任。缺乏支付凭证证据的,也不能要求劳动者承担违约责任。

为防止可能出现的规避赔偿责任,劳动者出现下列情况下,用人单位有权要求其支付违约金:

①劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

②劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

③劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

④劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

⑤劳动者被依法追究刑事责任的。

3.劳动者解除劳动合同不属于违反服务期约定的情形

①用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

②用人单位未及时足额支付劳动报酬的;

③用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

⑤用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

⑥用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

⑦用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;

⑧法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

[例2-8] 某公司为公司员工张某支付培训费1万元,约定服务期为5年,3年后,张某以劳动合同期满为由,不肯再续签合同,公司要求支付违约金。问:张某是否该支付违约金? 数额是多少?

[解析]违反服务期约定,应支付违约金。违约金数额为=1万/5年×2年=4000元。

(三)保守商业秘密和竞业限制

(1)约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。否则竞业限制条款无效。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

(2)竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

(3)在解除或者终止劳动合同后,竞业限制期限,不得超过二年。

知识点8、医疗期

三、医疗期

(一)医疗期和停工留薪期的概念:

医疗期:企业职工因患病或非因工负伤停止工作,治病休息,但不得解除劳动合同的期限。

停工留薪期:职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作、接受工伤医疗的期间。在此期间享受工伤医疗待遇,工伤职工在该期期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇。用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的,除依据规定向劳动者支付经济补偿外,还应按国家规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

(二)医疗期期间

实际工作年限

本单位工作年限

医疗期

10年以下

5年以下

3个月

5年以上

6个月

10年以上

5年以下

6个月

5年以上10年以下

9个月

10年以上15年以下

12个月

15年以上20年以下

18个月

20年以上

24个月

说明的事项:

1、医疗期为3个月的,按6个月内累计病休时间计算;

医疗期为6个月的,按12个月内累计病休时间计算;

医疗期为9个月的,按15个月内累计病休时间计算;

医疗期为12个月的,按18个月内累计病休时间计算;

医疗期为18个月的,按24个月内累计病休时间计算;

医疗期为24个月的,按30个月内累计病休时间计算。

2、病休期间,公休、假日和法定节日包括在内。

3、特殊疾病(如癌症、瘫痪等),24个月不能痊愈的,批准后可以延长医疗期。

(三)医疗期内的待遇

(1)病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但最低不能低于最低工资标准的80%。

(2)医疗期不得解除劳动合同,医疗期内遇合同期满,合同必须顺延至医疗期满。

(3)对医疗期满尚未痊愈,或者医疗期满后,不能从事原工作,也不能从事另行安排的工作,被解除劳动合同,用人单位须按经济补偿规定给经济补偿。

知识点9、劳动合同的履行和变

第四节 劳动合同的履行和变更

一、劳动合同的履行

(一)按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务

1.及时足额支付劳动报酬。拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。

2.用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

3.劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权对用人单位提出批评、检举和控告。

4.用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。

5.用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

(二)用人单位依法建立完善劳动规章制度,保证劳动者享有劳动权利,履行义务:

1.合法有效的劳动规章制度是劳动合同的组成部分,对双方有法律约束力。

2.建立劳动规章制度的程序:

(1)经职代会或全体职工讨论,提出方案和意见;

(2)与工会或职工代表平等协商确定;

(3) 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定在单位内公示,或者告知劳动者。未经公示或者对劳动者告知,该规章对劳动者不生效。

方式:张贴公告、员工手册送达、会议精神传达等。

二、劳动合同的变更

1.用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

2.变更合同的绝对自愿一致和相对自愿一致:

绝对自愿一致:任何一方拒绝变更劳动合同,继续履行原合同;

相对自愿一致:一些特殊情况下即使一方拒绝变更合同,也不能再履行原劳动合同了。(不可抗力、企业迁移)

3.工作需要调整劳动者的工作岗位,可以与劳动者协商一致,变更合同的内容。

如果因劳动者不能胜任工作而变更、调整工作岗位,属于用人单位的自主权,用人单位可以根据需要变更劳动合同。

第五节 劳动合同的解除和终止

知识点10、劳动合同的解除

一、劳动合同的解除

(一)协商解除的法律特征:

1.双方当事人具有平等的解除劳动合同请求权,双方都可以主动向对方提出终止劳动合同关系的请求;

2.必须经双方平等自愿协商一致而达成协议,才可以解除合同;

3.不受合同终止条件的约束;

4.用人单位提出解除而与劳动者协商一致的,要支付经济补偿;劳动者主动辞职的,用人单位无需支付经济补偿。

(二)法定解除

1.劳动者可以单方面解除劳动合同的情形

(1)劳动者提前通知解除劳动合同的情形:

①劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

②劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。

以上情形解除劳动合同的,劳动者不能获得经济补偿。必须履行法定的通知程序,没履行属于违法解除,给用人单位造成损失的,劳动者应承担赔偿责任。

(2)劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形

①用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

②用人单位未及时足额支付劳动报酬的;

③用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

⑤用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

⑥用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

⑦用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。

以上情形解除劳动合同的,需向劳动者支付经济补偿。

(3)劳动者不需事先告知即可解除劳动合同的情形

①用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;

②用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

以上情形解除劳动合同的,需向劳动者支付经济补偿。

【例题1】在法定解除中,劳动者可以单方面解除劳动合同中,劳动者需提前通知解除劳动合同的情形是( )。

A.劳动者在试用期内解除劳动合同

B.用人单位未及时足额支付劳动报酬的

C.劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位

D.用人单位以暴力手段强迫劳动者劳动的

【答案】AC

【例题2】劳动者可以单方面解除劳动合同的情形下,劳动者不能获得经济补偿的情形:劳动者提前通知解除劳动合同。

2.用人单位可单方解除劳动合同的情形

(1)提前通知解除的情形(无过失性辞退)

有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资(按该劳动者上一个月的工资标准)后,可以解除劳动合同:

①劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

②劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

(2)用人单位可随时通知劳动者解除合同的情形

①在试用期间被证明不符合录用条件的;

②严重违反用人单位的规章制度的;

③严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

⑤以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

⑥被依法追究刑事责任的。

无需向劳动者支付经济补偿。

(3)用人单位可以裁减人员的情形(经济性裁员)

有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数10%以上的,用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

①依照企业破产法规定进行重整的;

②生产经营发生严重困难的;

③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更合同后,仍需裁减人员的;

④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时,应当优先留用下列人员:

①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

②与本单位订立无固定期限劳动合同的;

③家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位裁减人员,在6个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

(4)用人单位不得解除劳动合同的情形

①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

③患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

④女职工在孕期、产期、哺乳期的;

⑤在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的;

⑥法律、行政法规规定的其他情形。

如果用人单位在上述情形下解除劳动合同,属于违法解除劳动合同的情形,劳动者可要求继续履行。如果不愿意继续履行或已经不可能履行,可要求获得2倍的赔偿金。

见教材[例2-16]

知识点11、劳动合同的终止

二、劳动合同的终止

(一)劳动合同终止的情形

①劳动合同期满的;

②劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

③劳动者达到法定退休年龄的;

④劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;

⑤用人单位被依法宣告破产的;

⑥用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

⑦法律、行政法规规定的其他情形。

(二)劳动合同终止的限制性规定

劳动者有下列情形之一的,用人单位不得解除和终止劳动合同: 

①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

③患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

④女职工在孕期、产期、哺乳期的;

⑤在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

⑥法律、行政法规规定的其他情形。

知识点12、劳动合同解除和终止的法律后果和责任

三、劳动合同解除和终止的法律后果和责任

(一)合同的解除和终止,只对未履行的部分发生效力。

(二)用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

(三)违法解除或终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应继续履行;不要求继续履行或劳动合同已经无法继续履行的,用人单位应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的2倍支付赔偿金,支付赔偿金后不再支付经济补偿。赔偿金计算年限自用工之日起计算。

用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。逾期没支付的,按应付经济补偿金额的50%以上100%以下的标准加付赔偿金。

(四)用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存2年备查。

知识点13、劳动合同解除和终止的经济补偿

四、劳动合同解除和终止的经济补偿

(一)经济补偿金、违约金、赔偿金的不同:

 

经济补偿金

违约金

赔偿金

适用条件

法定,主要针对劳动关系的解除和终止,如果劳动者无过错,用人单位则应给予一定的经济上的补偿

约定,劳动者违反了服务期和竞业禁止的规定,根据约定向用人单位支付的违约补偿。劳动合同法禁止用人单位上述两种事项外的其他事项约定劳动者承担违约金责任。

劳动者和用人单位由于自己的过错给对方造成损害时所应当承担的不利的法律后果。

性质

不以过错为条件,没有惩罚性

以过错为构成要件,具有惩罚性和赔偿性

以过错为构成要件,具有惩罚性和赔偿性

支付主体

用人单位

劳动者

两者都可能

(二)用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形

1.由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同的;

2.劳动者符合随时通知解除和不需要事先通知即可以解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的;

3.用人单位符合提前30日书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的;

4.用人单位符合可裁减人员规定而解除劳动合同的;

5.除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,劳动合同期满终止固定期限劳动合同的;

6.以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的;

7.用人单位被依法宣告破产终止劳动合同的;

8.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的;

9.法律、行政法规规定的其他情形。

(三)经济补偿的支付标准

经济补偿金=合同解除或终止前劳动者在本单位的工作年限×每工作1年应得的经济补偿。简写为:经济补偿金=工作年限×月工资

1.补偿年限的计算标准

(1)按本单位工作年限,每满1年支付1个月工资的标准支付。6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,向劳动者支付半个月工资。

(2)劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

2.补偿基数的计算标准

(1)月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

(2)合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按最低工资标准计算。工作不满12个月的,按实际工作的月数计算平均工资;

(3)劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

3.特殊规定:

(1)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的,劳动者有权解除劳动合同,该情形下经济补偿的计算年限自2008年1月1日起算。

(2)其他情形下:经济补偿的年限自建立劳动关系算起。2008年1月1日前后的补偿基数的计算略有不同:

2008年1月1日前的补偿按本单位工作年限,满1年支付一个月工资,不满一年的按1年算;

而2008年1月1日后,6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,向劳动者支付半个月工资。

(3)劳动合同期满后,若用人单位不同意按维持或高于原劳动合同约定条件与劳动者续定劳动合同的,用人单位在计算经济补偿时补偿的计算年限自2008年1月1日开始计算,之前的工作年限,不属于经济补偿的计算范畴。

第六节 劳动争议的解决

知识点14、劳动争议及解决方法

一、劳动争议及解决方法

(一)概念及适用范围

劳动争议是劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或终止合同发生的争议。

争议的范围:

1.因确立劳动关系发生的争议;

2.因订立、履行、变更、解除或终止合同发生的争议;

3.因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;

4.因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训及劳动保护发生的争议;

5.因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金等发生的争议;

6.法律、法规规定的其他劳动争议。

(二)劳动争议的解决原则和方法

解决劳动争议,应当根据事实,遵循合法、公正、及时、着重调解的原则,依法保护当事人的合法权益。

发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供。用人单位不提供的,应当承担不利后果。

发生劳动争议,劳动者可以与用人单位协商,也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商,达成和解协议。当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼或者申请撤销仲裁裁决。

知识点15、劳动调解

二、劳动调解

(一)劳动争议调解组织

1.企业劳动争议调解委员会;

2.依法设立的基层人民调解组织;

3.在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

(二)调解员

对设立劳动争议调解委员会的企业,调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生,企业代表由企业负责人指定。主任由工会成员或者双方推举的人员担任。

(三)劳动调解程序

1.可以书面也可以是口头申请。

2.充分听取双方当事人对事实理由的陈述,耐心疏导,帮助达成协议。

3.达成协议的,应当制作调解协议书。

一方当事人在协议约定期限内不履行该协议的,另一方当事人可以依法申请仲裁。

因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在约定期限内不履行的,劳动者可以向法院申请支付令。

4.自调解委员会收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的,当事人可以依法申请仲裁。

知识点16、劳动仲裁

三、劳动仲裁

劳动仲裁是劳动争议当事人向法院提起诉讼的必经程序。(不收费)

(一)劳动仲裁参加人、仲裁机构和仲裁管辖

1.劳动仲裁参加人

(1)当事人

劳动者和用人单位是双方当事人。

劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生争议,劳务派遣单位或者用工单位为共同当事人。

劳动者与个人承包经营者发生争议,应当将发包组织和个人承包经营者作为当事人。

发生争议的用人单位被吊销执照、责令关闭、撤销及用人单位决定提前解散、歇业,不能承担相关责任的,将出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。

因履行集体合同发生的争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁;尚未建立工会的,由上级工会指导劳动者推举的代表依法申请仲裁。

(2)当事人代表

争议的劳动者一方在10人以上,并有共同请求的,可推举3-5代表参加仲裁活动。

(3)第三人

(4)代理人

2.仲裁机构

劳动争议仲裁委员会不按行政区层层设立。成员由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。人员为单数。仲裁员应当公道正派并符合下列条件:

(1)曾任审判员的;

(2)从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的;

(3)具有法律知识、从事人力资源管理或工会专业工作满5年的;

(4)律师执业满3年的。

3.仲裁管辖

劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的仲裁委管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的仲裁委申请仲裁的,由劳动合同履行地仲裁委管辖。案件受理后,劳动合同履行地和用人单位所在地发生变化的,不改变争议仲裁的管辖。

(二)申请和受理

1.申请时效

(1)申请仲裁的时效期间为1年。从当时人知道或应当知道其权利受到被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制;但是劳动关系终止的,自劳动关系终止之日起1年内提出。

(2)时效的中断

当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,冲裁时效期间重新计算。

(3)时效中止

不可抗力或者其他正当理由,当事人不能在仲裁时效期间申请仲裁,时效中止。原因消除后继续计算。

2.仲裁申请

应提交书面仲裁申请。确有困难的,可以口头申请。

3.仲裁受理

仲裁委收到申请之日起5日内,决定受理与否。对不予受理或逾期未作出决定的,申请人可以就该争议事项向人民法院提起诉讼。

受理后,在5日内将仲裁申请书副本送达被申请人。被申请人收到后10日内提交答辩书。仲裁委收到答辩书5日内将副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。

(三)开庭和裁决

1.基本制度

(1)公开仲裁制度

劳动争议仲裁公开进行,但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。

(2)仲裁庭制度:

劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁员组成,设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。

(3)回避制

仲裁员有下列情形之一,应当回避,当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请:

①是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的;

②与本案有利害关系的;

③与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正裁决的;

④私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

2.开庭程序

(1)开庭通知和延期申请

仲裁庭应当在开庭5日前,将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的,可以在开庭3日前请求延期开庭。是否延期,由劳动争议仲裁委员会决定。

申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或未经仲裁庭同意中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。

被申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以缺席裁决。

(2)开庭审理(了解)

3.裁决

(1)和解

当事人申请劳动争议仲裁后,可自行和解。达成和解协议的,可以撤回仲裁申请。

(2)调解

仲裁庭在作出裁决前,应当先行调解。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后,发生法律效力。

(3)审理期限

仲裁庭裁决劳动争议案件,应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束。案情复杂需要延期的,经劳动争议仲裁委员会主任批准,可以延期并书面通知当事人,但是延长期限不得超过15日。

仲裁庭裁决劳动争议案件时,其中部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决。

(4)裁决

下列劳动争议,除本法另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:

①追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;

②因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

用人单位有证据证明上述仲裁裁决有下列情形之一,可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:

①适用法律、法规确有错误的;

②劳动争议仲裁委员会无管辖权的;

③违反法定程序的;

④裁决所根据的证据是伪造的;

⑤对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;

⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

当事人对上述终局裁决情形之外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的,可以自收到裁决书之日起15日内提起诉讼。

(四)执行

1.仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件,根据当事人的申请,可以裁决先予执行,移送人民法院执行。劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。

仲裁庭裁决先予执行的,应当符合下列条件

(1)当事人之间权利义务关系明确;

(2)不先予执行将严重影响申请人的生活。

知识点17、劳动诉讼

四、劳动诉讼

(一)诉讼申请范围:

1.对劳动争议仲裁委不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以提起诉讼。

2.劳动者对劳动争议的终局裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内起诉。

3.当事人对终局裁决情形之外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。

4.终局仲裁裁决被法院裁定撤销的,当事人可以自收到裁定书之日起15日内起诉。

(二)诉讼程序:依照民办诉讼法的规定执行。

知识点18、违法劳动合同法的法律责任

第七节 违法劳动合同法的法律责任

一、用人单位违法劳动合同法的法律责任

(一)用人单位规章制度违法的法律责任

用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

(二)用人单位订立劳动合同违法的法律责任(总结性内容)

1.用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

2.用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资。

3.用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。

4.劳动合同依法规定被确认无效,给劳动者造成损害的,用人单位应承担赔偿责任。

5.用人单位违反规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

6.用人单位违反法律规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。

7.用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

(三)用人单位履行劳动合同违法的法律责任

1.用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金:

(1)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

(2)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

(3)安排加班不支付加班费的;

(4)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

2.用人单位有下列情形之一的,依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任:

(1)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;

(2)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的;

(3)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的;

(4)劳动条件恶劣、环境污染严重,给劳动者身心健康造成严重损害的。

3.用人单位违法解除和终止劳动合同的法律责任

(1)用人单位违法解除或者终止劳动合同的,应当依照规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

(2)用人单位违法未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

(3)劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

(四)其他法律责任

用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。

对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。(熟悉)

二、劳动者违反规定的有关法律责任

(一)劳动合同被确认无效,给用人单位造成损失的,有过错的劳动者应当承担赔偿责任。

(二)劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。

(三)劳动者违反规定解除劳动合同,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。

(四)劳动者违法培训协议,未满服务期解除或终止劳动合同的,或者因劳动者严重违纪,用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的,劳动者应当支付违约金。

 

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